IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha emesso la seguente ordinanza di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale (art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87), nel
processo n. 455/96 r.g.n.r. (102/1997 r.g. g.i.p.) nei confronti di:
Specchi Francesco, nato a Ascoli Piceno il 4 dicembre 1957,
domiciliato presso la caserma Carabinieri di Lecco, difeso di fiducia
da avv. Maurizio Gerosa di Morbegno (Sondrio).
Imputato:
a) in ordine al reato di cui all'art. 323 c.p. per avere, in
qualita' di comandante della stazione dei Carabinieri di Ardenno,
nello svolgimento delle sue funzioni, in violazione delle norme del
codice di procedura penale inerenti il provvedimento che dispone gli
arresti domiciliari e dell'art. 650 c.p., abusato del proprio
ufficio, facendo lavorare per circa una settimana presso la propria
abitazione in costruzione nel comune di Castione Andevenno Fascendini
Corrado, detenuto agli arresti domiciliari in Ardenno ed autorizzato
dal g.i.p. a recarsi presso il comune di Castione Andevenno per
svolgere l'attivita' di muratore presso la ditta Borromini per giorni
15 dalla data del provvedimento dell'11 gennaio 1996. Con tale
condotta procurava a se' un vantaggio patrimoniale consistito nella
esecuzione di lavori di edilizia a basso costo per un compenso orario
di L. 10.000.
In Ardenno e Castione Andevenno tra il 10 e il 25 gennaio 1996;
b) Omissis.
Decidendo sulla eccezione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 323 c.p. in relazione all'art. 25, comma secondo, della
Costituzione sollevata dalla difesa dell'imputato nel corso della
udienza preliminare del 7 maggio 1998;
Sentito il p.m.;
O s s e r v a
1. - Premessa.
In sede di udienza preliminare il giudice ha il potere/dovere di
pronunciare sentenza di non doversi procedere o di non luogo a
procedere nel caso in cui il "fatto non e' previsto dalla legge come
reato" (artt. 129 e 425 c.p.p.).
Primo compito del giudice e' pertanto quello di verificare se, in
seguito alla modifica normativa dell'art. 323 c.p. apportata con
legge 16 luglio 1997, n. 234, ricorrano i presupposti per pronunciare
sentenza di proscioglimento (n.d.p. o n.l.p.) perche' il fatto non e'
(piu') previsto dalla legge come reato.
1.1. - Ove tale riscontro dia esito positivo (ossia si ritenga la
non riconducibilita' della condotta contestata nel precetto
dell'attuale art. 323 c.p.), il giudice dovra' prosciogliere
l'imputato in base all'art. 2, comma 2 c.p., trattandosi di fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato.
In tale ipotesi una questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 323 vecchio testo c.p. sarebbe, di tutta evidenza, non
rilevante ai sensi dell'art. 23, comma 2, legge 87/1953.
1.2. - Qualora invece la condotta ascritta all'imputato integri gli
estremi della nuova fattispecie, la norma di cui all'art. 323
antevigente troverebbe necessaria applicazione in virtu' dei principi
di cui all'art. 2. commi 1 e 3, c.p., dovendo il giudice verificare
se la condotta de qua rientri anche nella precedente fattispecie
incriminatrice, in vigore al momento della commissione del fatto. Il
che ripropone i dubbi di legittimita' costituzionale gia' sollevati
dallo scrivente come da numerosi altri giudici di merito e rimasti
tuttora insoluti, avendo la Corte costituzionale restituito gli atti
ai giudici a quibus per accertare se la questione di legittimita'
costituzionale sia tuttora rilevante alla luce della sopravvenuta
legge n. 234/1997 (ordinanza 7 novembre 1997, n. 327).
Non sfugge allo scrivente che la giurisprudenza della suprema Corte
formatasi in seguito alla entrata in vigore della legge n. 234/1997
ha costantemente affermato essersi creata una successione normativa
tra il vecchio ed il nuovo art. 323 c.p. (art. 2 comma 3 c.p.,
quindi) ed ha precisato che "la nuova fattispecie di abuso di ufficio
risultante dalla legge 16 luglio 1997, n. 234 costituisce legge piu'
favorevole - sia in quanto restringe l'area dei comportamenti
sanzionati alle violazioni di legge o di regolamento o alle ipotesi
di mancata astensione in caso di interesse personale, sia in quanto
costruisce una figura di reato di evento, sia in quanto prevede un
trattamento sanzionatorio piu' mite - e trova pertanto applicazione
anche ai fatti commessi sotto il vigore della precedente normativa"
(sul punto Cass. pen. sez. VI 15 dicembre 1997, n. 11483; sez. V 15
dicembre 1997, n. 11520; sez. VI 22 dicembre 1997, n. 11984; sez. VI
4 dicembre 1997, n. 11204; sez. VI 29 gennaio 1998, n. 1192; sez. VI
23 febbraio 1998, n. 2328).
Ma questo orientamento, quand'anche condivisibile, non risolve il
problema, che e' a monte, della questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 323 previgente.
Si osserva infatti che sulla base all'art. 30, terzo e quarto comma
della legge n. 87/1953, qualora la Consulta si esprimesse nel senso
della incostituzionalita' dell'art. 323 (come novellato dalla legge
26 aprile 1990, n. 86), si verrebbe a creare una vera e propria
abolitio criminis, analogamente a quanto previsto dall'art. 2, comma
secondo c.p., con la conseguenza che giudice per l'udienza
preliminare - lungi dal poter prendere in considerazione la suddetta
norma per la comparazione con quella di cui al testo vigente al fine
della individuazione e applicazione della norma piu' favorevole al
reo ai sensi dell'art. 2 comma 3 (attivita' che presuppone la
sussistenza di due norme costituzionalmente legittime) - dovra':
emettere sentenza di proscioglimento perche' il fatto non e' piu'
previsto dalla legge come reato in ossequio al principio di
irretroattivita' della legge penale, che gli impedira' di applicare
la norma di cui al nuovo art. 323;
ovvero, qualora si ritenesse che a seguito della illegittimita'
costituzionale della norma di cui all'art 323 cosi' come introdotta
dalla legge n. 86/1990 tornino a rivivere quelle ancor prima vigenti
(ed in particolare gli originari artt. 323 e 324 c.p.), raffrontare e
compare queste ultime con la norma attuale ai sensi e per gli effetti
di cui all'art. 2, comma 3 c.p.
Soltanto nel caso in cui la Corte costituzionale dichiarasse la
legittimita' dell'art. 323 testo del 1990, la norma in esso contenuta
potra' essere presa in considerazione ai fini della valutazione e
comparazione di cui all'art. 2, comma 3, con possibilita' di
applicazione della giurisprudenza della Suprema Corte dianzi citata.
In sostanza, qualora il fatto contestato, commesso nella vigenza
dell'art. 323 c.p testo del 1990, sia riconducibile anche alla
fattispecie dell'art. 323 nuovo testo c.p., la questione della
legittimita' costituzionale della prima norma e' certamente
rilevante, laddove, in caso contrario, il giudizio puo' essere
definito senza ricorrere all'intervento della Corte costituzionale.
2. - Qanto alla rilevanza.
Fatta questa premessa si deve quindi procedere alla verifica in
astratto della riconducibilita' del fatto contestato all'imputato
nella fattispecie normativa del nuovo art. 323 c.p., al fine di
accertare se tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come
individuato nella vigente norma "siano stati ritualmente descritti
nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato" (Cosi' Cass.
25 gennaio 1993, n. 553), o comunque se gia' dalla stessa
formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza di
almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Si ritiene che, nel caso di specie, non sussistano i presupposti
per l'emanazione immediata di una sentenza di ndp, poiche' dall'esame
del capo d'imputazione risulta che nello stesso sono state contestate
all'imputato condotte di abuso astrattamente sussumibili nel nuovo
testo dell'art. 323 c.p., essendo, la condotta descritta, avvenuta
nell'esercizio delle funzioni di pubblico ufficiale e non potendosi
escludere che l'abuso come contestato sia consistito anche in
violazione di legge o di regolamento, come indicato dal p.m. nel capo
d'imputazione.
Inoltre essendosi, il reato contestato, consumato il 25 gennaio
1996, non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la
sopravvenuta prescrizione del reato ed evitare cosi' l'intervento
della Corte costituzionale.
Risulta pertanto rilevante la questione di legittimita'
costituzionale in oggetto.
3. - Quanto alla non manifesta infondatezza.
3.1. - Violazione dell'art. 25, della Costituzione.
Si ritiene al riguardo che il principio di tassativita' cui, a
norma dell'art. 25, comma secondo della Costituzione, devono
conformarsi le norme incriminatrici penali, esprima l'esigenza di
evitare la genericita' e l'indeterminatezza della fattispecie
astratta, in modo che non soltanto sia assicurata al giudice la
possibilita' di individuare, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici,
la condotta penalmente rilevante, ma anche per consentire ai
consociati di conoscere preventivamente cio' che e' reato da cio' che
non lo e'.
Cio' posto, l'interpretazione corrente della norma di cui all'art.
323 testo previgente ricomprende nella condotta dell'abuso "ogni
violazione del parametro di doverosita' come risulta dalle regole
normative improntate ai principi di legalita', imparzialita' e buon
andamento della p.a." (cosi' Cass. 9730/1992), e "qualsivoglia
comportamento del pubblico ufficiale esplicantesi in una illecita
deviazione dai fini istituzionall della p.a." (cosi' Cass.
5340/1993), nonche' gli atti viziati da eccesso di potere.
La suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente, non
consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della fattispecie
penale di cui trattasi, stante la aleatorieta' di figure quali
"parametro di doverosita'?" e "fini istituzionali" e l'assenza di una
definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i cui
contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina e
dalla giurisprudenza amministrativa ed e' figura il cui contenuto e'
in costante evoluzione e cambiamento.
3.2. - Si ritiene inoltre che la incertezza della norma di cui
all'art. 323 non possa non costituire anche una lesione del diritto
di difesa, costituzionalmente garantito (art. 24, secondo comma della
Costituzione).
3.3. - Violazione dell'art. 97 della Costituzione.
La fattispecie di cui all'art. 323 c.p. testo del 1990 si
caratterizza per i termini del tutto evanescenti della nozione di
abuso d'ufficio, e per il ruolo centrale del dolo specifico, che
finisce per decidere della stessa illiceita' di una condotta di per
se' neutra, in evidente contrasto con le esigenze di tassativita'
sottese al principio di legalita' in materia penale. Tale
insufficiente determinatezza del delitto di abuso d'ufficio
compromette il buon andamento della p.a., poiche' le incursioni del
giudice penale nella sfera amministrativa, in assenza di univoci
criteri oggettivi idonei a delimitare il confine tra lecito ed
illecito, rischiano di paralizzare anche le piu' ordinarie attivita'
dei pubblici funzionari (cosi' Tribunale Piacenza, 16 aprile 1996).